Pro zajišťování své hospodářské činnosti se podnikatelé a další organizace dostávají do situace, kdy potřebují vedle zaměstnávání svých zaměstnanců také spolupracovat se živnostníky (OSVČ). Tato spolupráce má svá pravidla, která je nutné dodržet, jelikož zákon o zaměstnanosti výkon závislé práce mimo pracovněprávní vztah (tzv. švarcsystém) zakazuje a stanoví vysokou sankci (až 10 mil. Kč). Navíc státní orgány mohou požadovat doplacení daní a odvodů na sociální a zdravotní pojištění. Podnikatelé tak mohou čelit nepříjemnostem ze strany inspektorátů práce, finančních úřadů, správy sociálního zabezpečení a veřejných zdravotních pojišťoven.
Díky správně sepsaným smlouvám, vhodně nastaveným pravidlům spolupráce s OSVČ a preventivní přípravě na postup při kontrole ze strany inspektorátu práce je možné rizika nařčení ze švarcsystému minimalizovat, a proto se této problematice budeme věnovat v dnešním příspěvku.
INTENZIVNÍ BOJ STÁTU PROTI ŠVARCSYSTÉMU
Švarcsystém jako způsob zastřeného zaměstnávání stát nikdy nepodporoval a v příslušných právních předpisech se objevoval již od devadesátých let v různých formách jeho zákaz. Největší rozmach kontrol švarcsystému ze strany inspektorátu práce nastal ve chvíli, kdy se Státnímu úřadu inspekce práce České republiky (SÚIP) spadajícímu pod Ministerstvo práce a sociálních věcí České republiky (MPSV) podařilo zapojit do projektu Evropské unie s názvem "Efektivní systém rozvoje zaměstnanosti, výkonu komplexních kontrol a potírání nelegálního zaměstnání v České republice". Tento projekt Evropského sociálního fondu měl sloužit v boji proti šedé ekonomice, jelikož vznikl na popud Francie tehdy vedené prezidentem Sarkozym, která měla oprávněný zájem na eliminaci nelegálních imigrantů pracujících na jejím území bez příslušného pracovního povolení.
V České republice tento projekt uchopilo MPSV a z jeho iniciativy došlo na přelomu let 2011 a 2012 k novelizaci celé řady právních předpisů. Zmíněná novelizace zapříčinila, že švarcsystém byl postaven naroveň nelegálnímu zaměstnávání. Současně byla jeho kontrola přesunuta z Úřadu práce České republiky (ÚP) právě na inspektorát práce, který bylo možné díky unijním finančním prostředkům personálně i materiálně posílit. Z mé advokátní praxe však vyplývá, že oblastní inspektoráty práce v tomto masivním tažení proti podnikatelům za nelegální zaměstnávání označily i případy, které se za nelegální zaměstnávání považovat skutečně nedají.
MPSV svůj boj proti švarcsystému odůvodnilo veřejným zájmem na zabránění úniku daní a odvodů na zdravotní a sociální pojištění. Tento argument zní na první pohled racionálně a logicky. Na druhou stranu je však otázkou, zda v hraničních případech mezi závislou prací a nezávislou obchodní spoluprací plní tak intenzivní zátahy a přísné posuzování původně zamýšlený účel. Jedná se totiž o případy, kdy právě díky znakům obchodní subdodávky (například nepravidelnost a nárazovost) není z ekonomického hlediska možné vytvořit stálé pracovní místo. Jistě tedy lze považovat za relevantní námitku, že pro stát je výhodnější podnikající OSVČ, která platí daně a odvody na sociální a zdravotní pojištění (byť má pouze jednoho zákazníka), než uchazeč o zaměstnání vedený v evidenci ÚP a pobírající podporu v nezaměstnanosti (a ztrácející své pracovní návyky). Současně MPSV deklarovalo, že švarcsystém považuje za škodlivý společenský jev, jelikož spolupracujícím živnostníkům je ve srovnání se zaměstnanci poskytována ze strany podnikatelů nižší ochrana (spočívající například v neexistujícím rozvrhu pracovní doby a přestávek v práci, absenci nároku na dovolenou nebo zajištění při úrazu nebo nemoci).
Nelze však ani přehlédnout, že tento intenzivní boj proti švarcsystému se stal mstivým nástrojem v rukou konkurence anebo bývalých spolupracovníků, kteří se nerozešli v dobrém. Tyto osoby předzvěstné podávají na inspektoráty práce podněty ke kontrole, kterými se musí příslušné státní orgány zabývat (dokonce i když je podá anonym).
ZÁKONNÝ ZÁKAZ ŠVARCSYSTÉMU
Podle zákona o zaměstnanosti se v současnosti rozumí nelegální prací výkon závislé práce fyzickou osobou mimo pracovněprávní vztah (nikdy se tak nemůže jednat o švarcsystém ve vztahu obchodní společnosti vůči jiné obchodní společnosti nebo družstvu). Právnická osoba nebo podnikající fyzická osoba se přestupku (dříve nazývaného správním deliktem) může dopustit právě tím, že umožní výkon nelegální práce. Sankce je stanovena ve výši až 10 000 000 Kč.
Při určení výše sankce právnické osobě se přihlíží k závažnosti přestupku, zejména ke způsobu jeho spáchání a jeho následkům a k okolnostem, za nichž byl spáchán (pozor na recidivu). Odpovědnost právnické osoby za tento přestupek zanikne, jestliže správní orgán o něm nezahájil řízení do tří let ode dne, kdy byl spáchán. Právnická osoba za přestupek rovněž neodpovídá, jestliže prokáže, že vynaložila veškeré úsilí, které bylo možno požadovat, aby porušení právní povinnosti zabránila.
ZÁKLADNÍ VÝCHODISKO OBCHODNÍ SPOLUPRÁCE S OSVČ
Pokud podnikatel spolupracuje s OSVČ, jejich smlouva i spolupráce by měly být obchodní spoluprací dvou samostatných podnikatelů, která splňuje znaky podnikatelské činnosti. Za nezávislého podnikatele je považován podle občanského zákoníku ten, kdo samostatně vykonává na vlastní účet a odpovědnost výdělečnou činnost živnostenským nebo obdobným způsobem se záměrem činit tak soustavně za účelem dosažení zisku.
Od nezávislé obchodní spolupráce je nutné odlišit závislou práci, pro kterou je příznačné, že je vykonávána ve vztahu nadřízenosti zaměstnavatele a podřízenosti zaměstnance, jménem zaměstnavatele, podle pokynů zaměstnavatele a zaměstnanec ji pro zaměstnavatele vykonává osobně. Mezi podstatné podmínky výkonu závislé práce patří její výkon za mzdu, plat nebo odměnu za práci, na náklady a odpovědnost zaměstnavatele, a to v pracovní době na pracovišti zaměstnavatele, popřípadě na jiném dohodnutém místě. Závislá práce může být vykonávána pouze na základě pracovní smlouvy, dohody o pracovní činnosti nebo dohody o provedení práce, případně ve spojitosti s dočasným přidělením agenturního zaměstnance k výkonu práce u uživatele.
NASTAVENÍ SMLUVNÍ DOKUMENTACE OSVČ
Nastavení spolupráce s OSVČ by mělo zahrnovat celkem čtyři etapy. V první fázi by se měl podnikatel seznámit s odlišnostmi obchodních a pracovních vztahů. Pokud na základě provedené analýzy podnikatel dospěje k závěru, že obchodní charakter smlouvy a realizaci spolupráce s OSVČ není možné nastavit, jelikož se jedná o činnost, která naplňuje znaky závislé práce, pak je možné použít limitované dohody o provedení práce anebo dohody o pracovní činnosti, případně poptat na trhu práce agenturní zaměstnance.
Je-li možné s ohledem na charakter spolupráce sjednat nezávislý obchodní vztah mezi podnikatelem a OSVČ, pak přichází na řadu správný výběr nové anebo revize dosavadní smluvní dokumentace. Další fáze se sestávají z nastavení realizace spolupráce a přípravy na správný postup při případné kontrole inspektorátu práce.
Správný výběr smlouvy
Při výběru smlouvy se v praxi pro spolupráci s OSVČ nejčastěji volí smlouva o poskytování služeb, smlouva o obchodní spolupráci, smlouva o dílo, příkazní smlouva, zprostředkovatelská smlouva nebo smlouva o obchodním zastoupení.
Obsah smlouvy
Při obchodní spolupráci by neměla OSVČ mít povinnost podle pokynů podnikatele konat osobně práce v rozvržené týdenní době, jelikož takové ujednání by nasvědčovalo výkonu závislé práce, která může být vykonávána pouze na základě pracovní smlouvy. OSVČ by měla být nahraditelná například subdodavatelem.
Příklad
Nesprávné smluvní ujednání zní "Od vzniku spolupráce je živnostník povinen podle pokynů svého nadřízeného konat osobně práce podle smlouvy v rozvržené týdenní pracovní době a dodržovat povinnosti, které mu vyplývají ze sjednané smlouvy."
Správné smluvní ujednání zní "Provedení díla není vázáno na osobní vlastnosti zhotovitele, a proto zhotovitel může provést dílo jak osobně, tak za pomoci jiného podnikatele (například formou subdodávky). O skutečnosti, že dílo bude provedeno formou subdodávky, je zhotovitel povinen objednatele písemně informovat."
OSVČ by dále měla mít možnost vedle své obchodní spolupráce také vykonávat výdělečnou činnost i u jiných podnikatelů, a to bez předchozího písemného souhlasu. Existují však i výjimky, například ve formě výhradního obchodního zastoupení.
Příklad
Nesprávné smluvní ujednání zní "Živnostník může vedle svého závazku vykonávaného podle této smlouvy vykonávat výdělečnou činnost, která je shodná s předmětem činnosti objednatele, jen s jeho předchozím písemným souhlasem."
Správné smluvní ujednání zní "Pro vyloučení všech pochybností smluvní strany prohlašují, že jejich obchodní spolupráce není exkluzivní a zhotovitel je bez dalšího oprávněn obchodovat s jakýmikoliv jinými subjekty, a to po dobu trvání této smlouvy i po jejím skončení."
OSVČ by neměla být povinna konat činnost podle pracovních pokynů podnikatele, jelikož takové ujednání by opět nasvědčovalo výkonu závislé práce, která může být vykonávána pouze na základě pracovní smlouvy. Na druhou stranu požadavky na množství a jakost však lze vyjádřit například v písemné nebo ústní objednávce, což je pro obchodní vztahy zcela standardní.
Vzhledem k externí povaze spolupráce mezi podnikatelem a spolupracující OSVČ, která by měla činnost vykonávat samostatně,…
